然而，从西方的检察权理论和制度，推演我国宪法中的检察权性质是一种比附逻辑，因为它忽视了检察制度存在的文本和现实语境

(一)宪法文本中机关的类型 宪法是国家的根本大法，用词极为谨慎，因而要理解检察机关的内涵，就需要全盘考虑宪法对机关的用法。据前文论述，首先是由人民代表大会设置。

20世纪90年代以来，司法一词逐渐被解除政治禁锢，由政治话语逐步成为法律话语，学界也开始探讨司法的内涵，目前主要有裁判说、国家处理案件活动说和解决纠纷说三种(22)。(13)参见：邵辉《检察一词的语义学探析》，《国家检察官学院》2012年第2期。其次，在刑事诉讼办案方式和监督方式适度司法化方面，检察官从作为法官之上的法官逐渐走向法官之前的法官。宪法关于中央对地方、上级对下级的法律关系的规定比较明确。(36)李六如当时说的基本原因有干部经验少、制度不健全、经济发展不平衡和地方领导强等方面。

然而，这些国家组织有宪定层面的政治地位，是国家权力架构中根本性、基础性和第一层次的权力，关系到宪法秩序和政治价值取向。郑永流《法律判断形成的模式》，《法学研究》2004年第1期。这里的两个数字都是不准确的，或者说至少是过时了三十八年的数字。

(四)布劳斯坦列举的不只是一个法律文件，而所有这些文件都可以按照其中一个或几个文件的一个或几个规定归为一类法律，这类法律文件具有不同于其它法律文件的特性（复式成文宪法）。这次全会决定进一步提出，完善全国人大及其常委会宪法监督制度，健全宪法解释程序机制。[②] 该书的第三章的问题二是： 问题2．该国是否有部成文宪法？    (1)是：甲、乙或丙    134(85.4%    (2)否：丁    8(5.1% (3)无    7(4.4%    (8)不确定：8（5.1%）（原文编号如此－引者注） 关于[1)、(2)的说明：    下面一些情况都认为该国有一部宪法：    (一)布劳斯坦只列举一个法律文件，其标题用的就是宪法这个词或者类似的词。必须把宣传和树立宪法权威作为全面推进依法治国的重大事项抓紧抓好，切实在宪法实施和监督上下功夫。

该书对当时全世界正在生效的一共142部成文宪法进行了条文内容和形式文字规定的比较研究，研究方法在当时独树一帜，读来让人有耳目一新之感，因此其中的许多内容给我留下了深刻的印象而我们认为，人伦在本案中并未得到充分论证，胚胎是否一定为特定的物，是否可以具有人的尊严权，代孕禁令是否构成宪法权利的过度限制等系争问题，仍然是悬而未决且亟待厘清的事项。

家庭权可以作为证成有条件代孕合法化的一个强有力的理由，如它可以为夫妻因自然灾害、失独等某些特殊原因而无法生育的代孕行为辩护，在这些情况下，代孕是一种补救性的生育手段。5 徐国栋：《体外受精胎胚的法律地位研究》，载《法制与社会发展》2005年第5期。9 参见周江洪：《法制化途中的人工胚胎法律地位——日本法状况及其学说简评》，载《华东政法大学学报》2015年第5期。四枚冷冻胚胎由上诉人和被上诉人共同监管和处置。

从两个判决书的说理部分观察，本案一、二审都未采纳主体说。二审判决明确驳斥了这一理由，认为禁止代孕并未否定权利人对胚胎享有的相关权利，且这些规定是卫生行政管理部门对相关医疗机构和人员在从事人工生殖辅助技术时的管理规定，南京鼓楼医院不得基于部门规章的行政管理规定对抗当事人基于私法所享有的正当权利。二审法院认为，胚胎是介于人与物之间的过渡存在，法律虽无明文规定，但基于伦理、情感和特殊利益的考量，判决由双方父母共同享有对涉案胚胎的监管权和处置权。此外，依据科学立法要求，立法者可根据胚胎的存活可能性大小、胚胎是人工或自然受孕而作出区分。

7 参见徐国栋：《人工受孕体在当代意大利立法和判例中的地位》，载《华东政法大学学报》2015年第5期。（二）冷冻胚胎与我国宪法上的人格尊严 就宪法层面而言，我们认为本案二审判决暗含了胚胎的尊严权利。

第二，加强代孕管制法律规范的合宪性考量。另一方面，二审法院要求四位老人不得违反法律行使处置权和管理权，胚胎人格属性难以实现。

我国人格尊严原则不能过于具体化适用，胚胎的监管、处置等权能必须由立法者予以细化。基因信息记录表征其个体的独特身体样态，基因通过复制把遗传信息传递给下一代，使遗传信息得以存留与表达。至于是否能够被继承，就应当考察考察胚胎相较于普通物在继承、转让方面的特殊性。因此，完全禁止的管制手段确有违宪之虞，建议卫生部对其进行修改，进而依据我国社会现实、比较法视域中立法与判例的发展精细化对代孕的分类别管制。若本案采此种学说，原告与被告争议点将从继承权变为监护权。《立法法》第99条也为司法机关提请宪法解释的提供了规范意义上之可能性。

8 参见李蕊佚：《英国法上的人体胚胎规制体系》，载《华东政法大学学报》2015年第5期。而二审案由由一审的继承权纠纷变更为监管权和处置权纠纷，二审法院并没有对当事人的诉求给予正面回应，没有解决冷冻胚胎是否能继承的问题。

正如法国宪法学会会长（Bertrand Mathieu)曾批评宪法委员会依托人的尊严确认个人的体面住宅权：其主要观点为体面住宅权是社会经济类权利，与人的尊严相结合，会导致‘人的概念过于具体，与其他社会权发生竞合，从而失去其特点11。第三，对人类胚胎的尊重不是绝对的，他可以和预计研究所可能产生的利益相互衡量。

第四，人类胚胎应该受到某种法律的保护。一审法院认为，胚胎是含有未来生命特征的特殊之物不能像一般之物一样任意转让或继承，不能成为继承的标的，构成判决驳回原告诉讼请求的重要原因。

（二）代孕禁令与宪法权利的冲突 首先，从宪法基本权利的范畴来看，代孕禁令直接限制生育权的行使。迫于无奈，沈某的父母沈某某和邵某某将刘某的父母刘某某和胡某某诉至江苏省宜兴市人民法院，请求继承四枚胚胎的监管权和处置权。虽然尊重人格尊严之原则获得实证法上的确认，然而其实效性受到法律规定所限，适用范围的相对性导致其需要与其他原则或权利进行协调。首先，以杨立新教授为代表的学者持客体说2，其主要观点是从人一物作为市民社会的基本物质这一两分结构出发，认定即便胚胎具有未来发展成人的潜能，也只是特殊之物。

一审诉讼的引发原因之一就在于，南京鼓楼医院根据这条规定而拒绝移交四枚胚胎。为了明确胚胎的法律属性，从宪法学角度需要回答一个问题：民法规范空白时，上位法例如宪法的人格尊严条款可以适用吗？宪法在法律规范体系中具有最高位阶，是下位法律规范的价值与效力基础，也是解释和适用所有法律规范的起点。

而英美法系主流意见是将冷冻胚胎界定为人和物之间的中间体。欧亚诸多立宪国家在立法、判例或学说中对胚胎的尊严予以确认：在意大利，人工受孕体被赋予已出生的人的地位，且受保护地位甚至高于自然受孕体。

既然胚胎承载了身体的延续与血脉的延续之功能，但我国现有效的法律规范却切断了唯一生育途径—代孕的可能，这其中的冲突如何协调呢？行政规章所确立的对代孕技术的管制，本质上是国家权力对公民权利和自由的限制。在法律规则没有明确规定的情况下，二审法院进而考量伦理、情感和特殊利益等相关因素，依据《民法通则》第5-7条所规定的法律原则，确定涉案胚胎的相关权利归属，广受社会公众与法律人士称赞。

正如有学者指出，人享有完全的伦理地位，物完全没有伦理地位，中间状态的实体享有一定的伦理地位，与单纯的物相比，胚胎作为人类潜在的生命，应当得到应有的尊重和保护，这是对人类尊严和伦理道德的维护，从而应当在以胚胎为中间体的基础上完善对胚胎的法律保护。2 杨立新：《人的冷冻胚胎的法律属性及其继承问题》，载《人民司法?应用》2014年第13期（总第696期），2014年7月版。本案表面上看是死者父母与医院的民事权利之争，实质上却是国家权力和公民的权利与自由之争。最后，以徐国栋教授为代表的学者持折中说5，认为胚胎从受精开始就存在潜在的人格，主张胚胎应当受到足够的尊重，但又不能得到与自然人一样的道德和法律权利。

在民法典草案编纂建议稿中，梁慧星3、王利明4两位教授似乎也倾向于采用胚胎客体说。遗憾的是，在本案的讨论中，无论是绝大多数法律工作者、部门法学者，还是公众、媒体，都极少提及宪法。

二审判决广受关注，成就了全国首例冷冻胚胎监管权和处置权纠纷案。冷冻胚胎作为包含了完整遗传基因的生物组织体具有根本的人格属性，其存在的唯一目的就是生育。

但从手段上而言，完全禁止模式很难符合必要性原则。但这一学说将胚胎是介于权利主体与权利客体之间的模糊位置，需要立法者建立法律规则，明确何时或何处可行使何种权能。

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